23.- Relationisme procédural.

1.- théorie des sources, Il y a une théorie des sources du droit dans la théorie relationiste du droit en tant que source des directions données aux rapport de droit. Il peut exister une source interne au rapport ou une source externe. Les parties peuvent créer leur norme comme dans l’interactionnisme de Fuller. La norme peut aussi être fournie par le tiers de référence (juge ou arbitre) ou par des règles externes plus abstraites et générales applicables à un ensemble de rapports de droit. Même dans ce cas, la norme est issue d’un dispositif de discussion, le procédure parlementaire. Il n’y a donc pas de hiérarchie des normes parfaites mais des cercles montant et descendant dans l’échelle des normes. Les sources du droit sont circulaires dans le relationisme (idée de Somek).

2.- de l’interprétation, Pour V. Champeil-Desplats le juge crée la norme en interprétant un énoncé préalable (la loi, le règlement, etc.) mais il ne fait pas ce qu’il veut en raison de la théorie des contraintes : il est lié par des routines, des formes types de justification et par les interactions. C’est médiatement que les énoncés des textes juridiques sont des causes des décisions. Veut-on apparaître comme une cour activiste ou non ? La décision dépend de la représentation que le juge a de son propre pouvoir. Le jugement est un acte de volonté, ce qui rend problématique de délimiter le juridique du sociologique et du moral. Il n’y a pas de définition préalable de ce qu’est le droit, mais les acteurs ont des représentations de ce qu’est le droit. Guastini distingue l’interpétation in concreto d’un tribunal de première instance (il y a très peu de chance que cela remonte au CE) et le CE qui raisonne in abstracto. Il ne peut pas juger in concreto car on va le lire comme changeant d’interprétation. Au bout de la théorie de Troper, il n’y pas d’interprétation car chez Troper, il n’y pas même d’interprétation in concreto.

Si l’on admet l’existence du concept de rapport de droit comme comportant 8 éléments  : 4 participants (deux parties, un tiers neutre, un témoin), une distance sous forme d’indépendance et d’autonomie, une direction sous forme de norme à construire ou venant de l’extérieur, une direction normative, des droits et des devoirs, un objet, une cause ou une raison d’être, des opérations possibles, substitution, succession, représentation, permutation car on peut se mettre à la place de l’autre juridiquement ou dans la pensée, alors on peut faire le raisonnement suivant.

Les parties sont liées sous l’égide du juge par un lien d’instance. Les parties sont liées au juge par un lien statutaire. Le juge est lié aux autres gens de justice par des liens judiciaire : il peut donner des ordres. Ensuite le juge comme fonctionnaire est dans une hiérarchie avec un président et son tbal est hiérarchiquement inférieur à la cour d’appel et à la Cour de cassation ou au Conseil d’Etat dans un jeu de contrôle. Il y a des liens juridiques entre les institutions. Le tribunal des conflits est ainsi un lieu de rencontre entre l’ordre judiciaire et l’ordre administratif. Dès lors, un juge a une contrainte juridique dans son interprétation qui dépend des droits et des obligations qu’il a dans les rapports procéduraux. Vis-à-vis des citoyens non parties, il y a encore le lien national puisque le CE ou la Cour de cassation voir le Conseil constitutionnel représente la République en tant qu’il forme un tout composé de liens nationaux entre les citoyens et vis-à-vis de ce tout.

Parmi les conséquences pratiques de ce mouvement nous avons créé un atelier appelé Ouvroir de Droit Potentiel sur le modèle de l’Oulipo prenant au sérieux Droit et Littérature pour créer du droit potentiel à partir de contrainte et dans la discussion. Le relationisme n’est pas seulement un positivisme s’intéressant au droit posé ou un jusnaturalisme s’intéressant au droit idéal puisqu’il s’intéresse aussi au droit potentiel.

3.- L’ordre juridique étatique est non fermé car il est lui-même en relation avec les autres ordres plus généraux (Europe, Univers). L’ordre juridique peut être vu comme un ensemble de rapports de droit, de normes juridiques en tant qu’elles sont issues d’un rapport de droit, de personnes juridiques ou plus largement d’entités juridiques comme nœuds de relations, de droits subjectifs en tant qu’ils impliquent un test relationel du type nedelskien (quels rapports sont impliqués, quels intérêts, quelles valeurs, qu’est ce qui maximise l’autonomie des parties dans la relation ?).

4.- distinction de la morale et du droit, en principe la question éthique vise la solution future à un choix actuel : suis-je en faveur de l’euthanasie ? La PMA pour tous voire la procréation pour autrui ? On peut répondre socialement ou individuellement. Cela devient du droit lorsque la solution est choisie au sein des rapports de droit (rapports politiques du parlement par exemple) et qu’elle s’inscrit dans des rapports de droit (rapports familiaux et médicaux) et fonctionne avec une boucle rétroactive : la règle existe à l’avance et on peut l’appliquer à une situation de fin de vie ou de procréation. Il y a donc une nette distinction entre droit et morale dans l’approche relationiste mais la morale joue un rôle en amont du droit, au stade politique. Il existe, par ailleurs, un minimum de principe naturel dans le relationisme au sens où Hart l’entend, il s’agit du principe visant à rechercher son autonomie dans l’interdépendance (Nedelsky), mais il se traduit normalement en droit positif. Il peut permettre de servir de valeur pour choisir la bonne solution à une difficulté juridique.

5.- critère d’articulation, entre les rapports de droit, il n’y a pas vraiment une hiérarchie mais un affinement. On peut parler de principe de décantation : par exemple, on passe du lien de première instance, lien d’instance en appel puis au lien procédural de cassation ; autre exemple, dans sa vie personnelle on passe du lien de filiation, au lien conjugal, on passe également d’un lien statutaire avec des maîtres et un lien de subordination avec des employeurs. Il se produit une décantation entre les liens de droit et il se construit des nœuds de liens de droit sous forme de personne juridique, physique ou morale, qui à leur tour peuvent constituer de nouveau rapport de droit.

6.- Approche : essentiellement fondée sur la raison émotion etc… le relationisme impose d’élargir quelque peu le champ de la raison et de prendre en considération les autres modes d’accès au monde, les sens, l’intuition et les émotions sans pour autant psychologiser le rapport de droit. Les émotions sont même contenues et utilisées par les rapports de droit pour aider par exemple à construire une décision juridictionnelle.

7.- distinction sein/sollen, JY Chérot (colloque de Québec) affirme que l’école relationiste ne peut réellement émerger car elle repose sur une confusion entre le droit et le fait. Cependant, la théorie des contraintes de l’école de l’interprétation réaliste échouent à distinguer les faits (approche de V. Champeils-desplats) qui conduisent au jugement, ne pouvant ainsi que difficilement échapper à une psychologisation. Considérer au contraire que l’interprétation nait des contraintes procédurales, c’est-à-dire des droits et des obligations des parties et du juge et donc du lien d’instance entre les parties, du lien statutaire entre les parties et le juge et des liens judiciaires entre le juge ou la juridiction et les autres professions, permet d’établir une théorie juridique des contraintes. Le seul moyen de rendre juridique le rapport de droit sans le confondre avec les normes qui le concernent et les faits de l’interaction est de définir le rapport de droit comme un dispositif symbolique au sens fort du terme. Or, il peut-être relativement inadmissible en droit aujourd’hui de réintroduire ainsi le symbole comme signe naturel et non arbitraire de la relation humaine. On peut y trouver un aspect irrationnel ou un aspect qui flirte avec les religions. Il y a donc une distinction entre le fait et le droit dans la théorie relationiste, mais c’est aussi le lieu de la transformation du fait en droit, la théorie relationiste est à l’intersection du fait et du droit, dans ce continuum où se construit par la nomination des faits et leur qualification le moment juridique.

8.- La définition du droit : un ensemble de rapports de droit en tant qu’espace symbolique entre des parties, de normes juridiques en tant qu’elles sont issues des rapports de droit, de personnes juridiques ou plus largement d’entités juridiques comme nœuds de relations, de droits subjectifs en tant qu’ils impliquent un test relationel du type nedelskien (quels rapports sont impliqués, quels intérêts, quelles valeurs, qu’est ce qui maximise l’autonomie des parties dans la relation ?).

Bibliographie : A. Somek, Legal Relations, 2017 Jennifer Nedelsky. Law’s relations, 2011, E Jeuland, Théorie relationiste du droit, 2016, Lextenso ; JC Braunstrein et E Jeuland, Droit et Relation, Law and Relation, IRJS, 2018.