L’Introduction à l’Oudropo,, (livre à paraître fin 2017).

d’après une présentation de l’Oudropo,, totalement réécrite faite au colloque sur l’Oulipo et les savoirs organisé par l’université Paris Diderot les 11-13 mai 2017.

Par Emmanuel Jeuland et Pierre-Yves Verkindt.

Paul Fournel, le président de l’Oulipo, a répondu à notre premier courriel de prise de contact qu’il était ravi qu’un domaine aussi exotique que le droit puisse donner lieu à un Ou-X-po. Passé le premier moment de surprise, tant il est curieux pour un juriste d’entendre qualifier le droit d’ « exotique », l’idée affleure qu’il pourrait bien y avoir quelque chose de suffisamment « étrange(r) » dans le droit pour que l’on puisse y percevoir de l’ exotisme.

Reste néanmoins que peu d’expériences oulipiennes ont été tentées sur le droit[1]. Et pourtant ! Si l’écriture oulipienne se caractérise par la soumission à des contraintes[2], le droit n’est-il pas, quant à lui, imprégné de la contrainte. Non seulement, le mot « droit » évoque l’ensemble de règles à caractère contraignant, régissant le comportement et les rapports des hommes en société mais de plus, le mot « contraint (e) » ( comme substantif ou adjectif) apparaît dans 589 articles du corpus composé par l’ensemble des codes accessibles via Legifrance.

Ses emplois sont tantôt purement techniques (ainsi de la contrainte délivrée par l’URSSAF à l’encontre d’un débiteur de cotisations), tantôt traduisent l’impérativité d’une norme règlementaire ou législative[3]. Le mot apparaît dans la théorie du droit lorsqu’elle s’intéresse aux déterminations du juge lorsqu’il crée la norme (on pense ici à la théorie des contraintes adossée à la théorie réaliste de l’interprétation[4]). Quant aux contraintes formelles, elles inondent le champ du droit et celui de pratiques juridiques qu’elles soient académiques : le plan en deux parties ; juridictionnelle : la présentation du jugement en forme de syllogisme, mais aussi les contraintes éminemment pratiques et circonstancielles : les plaidoiries en moins de 20 minutes ou les conclusions en moins de 100 pages.

Si donc l’Oudropo,, comme l’Oulipo se caractérisent par la mise en œuvre de contraintes, il y a donc eu des plagiaires par anticipation de l’Oudropo,,.

Mais ce n’est pas tout si l’on se souvient que le berceau de tous les Ou-X-po est un mouvement de littérature. Le droit a, en effet, une longue tradition de relation à la littérature, même si cette tradition paraît moins perceptible de ce côté-ci de l’Atlantique. C’est ainsi qu’aux Etats-Unis, le mouvement «  Droit et Littératur», qui commence à s’installer dans les années 1930 porté par des auteurs comme Cardozo[5], White, Posner, Nussbaum[6], ou encore John H Wigmore[7], se propose de rapprocher le droit et la littérature. L’idée qui se profile derrière ce rapprochement est que la seconde « recèle sa propre intelligence du droit dont l’intérêt excède la critique littéraire pour concerner également les juristes »[8]. A bien y regarder, les rapports entre le droit et la littérature sont plus anciens qu’il n’y paraît. Dès 1805 , un avocat, Joseph Henri Flacon Rochelle, publie un Code civil des français mis en vers bientôt suivi par B.M Decomberousse qui propose en 1811 un Code Napoléon mis en vers aux Archives du droit français. Bien avant cela lorsque Vico donne De Constantia jurisprudentis ( 1721 ) utilisant les ressources de la philologie dans sa présentation du droit romain[9], il s’inscrit aussi dans une histoire longue qui voit s’entremêler le droit, le mythe et la tragédie [10]. Plus proches de nous, les travaux de F. Ost sur Kafka ou Sade, ceux proposés par N. Dissaux autour de Balzac[11] ou Anatole France[12] ou encore l’anthologie établie par Ph. Malaurie[13] montrent que la veine ne tarit pas. Dans le même temps, l’esprit du mouvement Droit et littérature a irradié vers d’autres recherches au croisement du droit et des arts littéraires ou graphiques. C’est ainsi qu’un certain nombre de collègues français ont pu proposer des lectures juridiques de la science-fiction ou de Star Trek[14] voire de la bande dessinée [15]. Cette tendance traduit plus qu’un effet de mode ou le souci de faire preuve d’originalité. A s’en tenir au seul rapport du droit et de la littérature, il ne faut guère élaborer de systèmes pour percevoir, que l’un et l’autre ont affaire au rapport entre vraisemblable et vérité, entre fiction et réel, autant de « couples » dont le plus petit commun dénominateur est le langage. Ce qui conduit un auteur comme M. Nussbaum à voir dans la lecture de romans une excellente préparation au métier de juge. Car cette lecture permet de se préparer à la confrontation aux situations individuelles et singulières ainsi qu’aux récits de vie qu’implique nécessairement le procès[16].

C’est dans ce contexte qu’il nous est apparu pertinent et utile de proposer, il y a quelques années, à des doctorants de créer un Ouvroir de droit potentiel (Oudropo,,) sur le modèle de l’Oulipo. Nous nous sommes rapprochés de Monsieur Paul Fournel qui nous a gentiment répondu qu’il n’y avait aucune formalité à remplir pour créer un Ou-X-po. Il nous a, dans le même instant, légèrement recadrés. Nous avions en effet tendance à mélanger quelque peu les mouvements et à estimer trop facilement qu’une part de hasard devait entrer dans la recherche des potentialités du droit. Or, nous a-t-il rappelé, l’approche surréaliste ne recouvre pas celle de l’Oulipo.

Qu’est-ce que l’Oudropo,, ? D’où vient-il ? Telle est la première question qui se pose nécessairement avant d’aborder celle du comment ? Mais l’essentiel est nous semble-t-il du côté des enjeux.

I.- Petite archéologie de l’Oudropo,,

L’idée de créer un Oudropo est venue après quelques mois d’existence d’un séminaire doctoral de théorie du droit regroupant chaque année (depuis 2012) une quinzaine d’étudiants, le groupe se renouvelant partiellement chaque année. C’est en septembre 2013 que l’on peut situer la naissance de l’Oudropo,, ainsi que celle du site internet éponyme[17]. Sans être à proprement parler, le coucou dans le nid d’autrui, l’Oudropo,, a pris ses quartiers dans le séminaire de théorie du droit au cours duquel nous travaillons collectivement des ouvrages de théorie ou de philosophie du droit.

Concrètement, nous commençons ou nous finissons la séance mensuelle de deux heures par des Oudropo,, proposés par les doctorants. Ces derniers s’inspirent parfois de contraintes oulipiennes pour créer leurs propres contraintes. Parfois aussi, ils se les inventent. Il arrive qu’une séance ait lieu sans Oudropo,, comme il arrive qu’un séminaire complet leur soit consacré[18].

Depuis lors, nous sommes restés fidèles au Manifeste rédigé en 2014, dont l’article 2 dispose «  A l’aide d’une contrainte librement choisie, il sera créé du droit : norme, acte, lien, prérogative ou personne juridique ».

L’Oudropo,, est donc avant tout un espace de créativité juridique et de théorie du droit. Son objectif n’a pas dévié : il s’agit bien de créer du droit à l’aide de contraintes que les membres se fixent à eux-mêmes.

Pour clore ce premier temps de présentation, il faut lever le voile sur les raisons qui expliquent ( sic) la présence de deux virgules placées après le terme Oudropo,, . Le lecteur voudra bien y voir un hommage à l’apostrophe qui précède ‘pataphysique, pour symboliser une des contraintes premières à laquelle on peut songer pour modifier un texte de droit : changer la ponctuation. Comme pour le symbolon coupé en deux servant de signes de reconnaissance dans la Grèce Antique, on peut voir dans l’espace entre les deux virgules le symbole du lien de droit mettant à distance les sujets de droit et le lieu de dialogue et de création que suppose un atelier Oudropo,,.

II.- Méthodes de l’Oudropo,,

L’Oudropo,, se déploie selon deux axes de créativité, un axe interprétatif et un axe compositionnel. Il ne s’agit pas ici de créer du droit opérationnel, le légiste est là pour cela. Il s’agit plutôt de créer du droit potentiel, disponible pour toute personne qui voudra s’en emparer. Comme dans le théâtre ou la musique, il convient d’opérer, en matière de créativité juridique, une distinction entre l’interprétation et la composition.

A.- La création de droit potentiel par interprétation.

L’interprétation suppose une forme de créativité particulière. Tout comme le mélomane sait bien qu’une même partition prendra des couleurs, des tonalités différentes selon son interprète, alors que ni sa structure, ni les notes qui la composent ne changent. Comme le dit le poète, elle « n’est, à chaque fois, ni tout à fait la même, ni tout à fait une autre ». Interpréter, c’est déjà créer.

Il arrive que la mise en œuvre d’une contrainte conduise à modifier l’interprétation d’un texte. Retirer toutes les virgules d’un article du Code civil oblige à le lire différemment ; il n’en est pas pour autant totalement étranger, mais il se donne à voir sous un autre jour. Pratiquer de la sorte n’a pas seulement pour effet de rendre disponibles de nouvelles lectures mais, aussi et peut être surtout, de s’habituer à ne jamais penser qu’une disposition puisse avoir un seul sens. La contrainte appliquée joue ainsi le rôle d’un révélateur de sens possibles, donc d’un producteur d’invention, au sens juridique d’ « inventer » un trésor, c’est-à-dire de le faire advenir au jour.

Un autre exemple peut être construit à partir du premier alinéa de l’article 1 de la constitution de 1958, selon lequel : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ».

En droit, un indicatif a la valeur d’un impératif. Le texte ne donne donc pas une description de la France mais l’annonce de ce qu’elle doit être. Si l’on se donne comme contrainte de transformer cette disposition à l’aide d’antonymes, on ne débouchera pas sur une réalité contraire mais sur une indication de ce que la France ne doit pas être. La logique déontique ne disparaît pas. Ce qui permet au passage de repérer ce qui caractérise l’Oudropo,, par rapport à l’Oulipo. Le texte créé par l’effet de la contrainte appliquée peut avoir ou garder un effet normatif et performatif. Ce qui donnera :

« La France ne doit pas être une dictature divisée, théocratique, oligarchique et anti-sociale (ou ultralibérale) ».

L’exemple établit par ailleurs clairement la dimension politique et critique de la mise en œuvre d’une contrainte oulipienne ou oudropienne.

On pourrait encore opter pour une autre contrainte consistant à remplacer au moins une voyelle qui n’est pas un O dans chaque attribut de la France par un O, on aboutit à une disposition presque blasphématoire :

« La France est une Répu-bloque, on dit : visible loque, démocra-toc et socialo ».

B.- La création du droit potentiel par composition.

Envisagée du point de vue de la composition, la pratique oudropienne consiste à tester de nouveaux concepts, de nouvelles configurations juridiques, ou encore de tenter d’ acculturer des concepts étrangers au droit français, voire de créer de toute pièce des nouveaux concepts et de faire ainsi de la science-(juridique)- fiction ( ce qu’au demeurant un certain nombre d’auteurs ou de doctorants pratiquent déjà à l’envi ).

On prendra quelques exemples de concepts oudropiens découverts lors de nos travaux[19]. La contrainte ici posée,  consiste à tirer un mot au sort sur un logiciel libre, à vérifier qu’il ne s’agit pas déjà d’un concept juridique dans un dictionnaire juridique, à rechercher la définition sur TILF, à opérer des recherches en doctrine et en jurisprudence et enfin à disposer de suffisamment d’occurrences.

Premier exemple.

Fantôme : une entité qui est sans existence ( on y croit ou on n’y croit pas ) mais qui a pourtant un effet juridique. Ainsi le membre fantôme (pour une personne estropiée) engendre par son inexistence des conséquences juridiques (en droit de la responsabilité lorsqu’il s’agit de déterminer l’étendue de la réparation ). On a pu parler des fantômes de la République à propos des enfants nés de gestation pour autrui à l’étranger, dont la filiation n’est pas reconnue en France. A bien y regarder (façon de parler bien sûr !) il y aurait même parfois des fantômes de texte (ainsi l’article 12 alinéa 3 du Code de procédure civile, supposé annulé par le Conseil d’Etat mais qui continue de s’appliquer officieusement dans la jurisprudence…) ou des « amendements fantôme » dans la Constitution américaine. Une société d’assurance peut être la « partie fantôme » d’un assuré dans un procès en dirigeant la procédure sans jamais apparaître en nom.

Dans le domaine des règles du jeu ( après tout une norme elle aussi ), le souvenir du but « fantôme » est connu depuis celui marqué le 18 octobre 2013 par Kiessling pour l’équipe de Leverkusen dans le championnat allemand. Le ballon était entré par le petit filet à l’intérieur des buts. L’arbitre a cru que le ballon était vraiment entré et a validé le but. Il s’agit bien d’une entité qui n’a pris de réalité que dans le regard de l’arbitre mais dont l’effet juridique est bien réel : un but et un score, donc un classement donné donc ….

Du fantôme, il serait tentant de rapprocher la création d’une sorte de Golem du droit par MM. Oesterlé et Nedellec : Camille Porodou. Camille est la personne qui se cache derrière : « Certains auteurs ont dit » « Selon certains auteurs » « Il est admis par la majorité de la doctrine ». Son influence est telle qu’on peut le ou la voir à l’œuvre derrière les grands revirements de la Cour de cassation.

Deuxième exemple

Poussière : pour le Centre national de ressources textuelles et lexicales, la poussière est un « Mélange de particules solides, de nature très diverse, extrêmement ténues et légères, qui se maintiennent en suspension dans l’air ou qui se déposent sous forme d’une pellicule poudreuse ». Mais au figuré le mot renvoie aussi à l’idée d’abandon, de déréliction. Selon le contexte, il engage une image positive (« poussière d’étoiles ») ou négative (ainsi Victor Hugo parlant de « Napoléon le Petit : « Voyez cet homme: il est né par hasard, par malheur, dans un taudis, dans un bouge, dans un antre, on ne sait où, on ne sait de qui. Il est sorti de la poussière pour tomber dans la boue. Il n’a eu de père et de mère que juste ce qu’il en faut pour naître »). Appliqué au droit, il renvoie à sa fragmentation entrainant des effets juridiques dilués, émiettés et donc indésirables et difficiles à synthétiser (poussière de normes, de décisions, de pouvoirs, de fautes, de textes, d’obligations, d’institutions, de groupement, de créances, de contentieux, de doute) sauf une exception notable (une poussière d’empiètement), peut-être car elle joue sur la limite entre la métaphore et le réel. A côté de cette nouvelle notion juridique de poussière, il existe de rares hypothèses où le droit utilise la notion dans son sens matériel (ainsi en matière de sécurité au travail la poussière étant définie comme toute particule solide dont le diamètre aérodynamique est au plus égal à 100 micromètres ou dont la vitesse limite de chute, dans les conditions normales de température, est au plus égale à 0,25 mètre par seconde).

III.- Les enjeux de l’Oudropo,,

A quoi tout cela sert-il ? N’est ce qu’un jeu ? Si cela n’était que cela, ce serait déjà quelque chose car on oublie trop souvent que le jeu n’est pas que l’activité désintéressée ou gratuite. Le jeu de l’acteur en témoigne. Mais en dehors de retombées théoriques sans doute relativement imprévisibles, le grand apport de la démarche oudropienne est pédagogique.

Elle permet une respiration et donne aux étudiants la possibilité de desserrer quelque peu le carcan positiviste (dont nul ne nie le caractère structurant mais qui poussé à l’extrême conduit à un certain dessèchement de la pensée). Bien plus, la démarche permet d’initier des méthodes permettant de sortir d’un blocage. Réécrire une disposition obscure avec des synonymes peut faire émerger un sens, juridiquement parlant d’inventer un sens comme on invente un trésor, réécrire une disposition en modifiant la ponctuation ou supprimant une catégorie de mots ( les adjectifs, les prépositions, les conjonctions… ) c’est aussi comme le graveur appliquer de l’eau forte sur la plaque de cuivre… Encore ne faut-il pas craindre de faire éclater un problème juridique en de multiples difficultés autrement plus redoutables. Enfin, la démarche oudropienne est un nécessaire vaccin contre les usages métaphoriques insuffisamment approfondis[20] et contre les délires et les vertiges de l’analogie [21].

Sur un plan plus politique, l’approche oudropienne permet de porter un discours sur la créativité en droit qui nous paraît pour l’heure outrageusement monopolisé par des praticiens de la discipline imprégnés, plus ou moins consciemment de « pensée » managériale. Ainsi le discours sur la compétence, la diffusion jusqu’à la folie, y compris dans les politiques publiques de l’impératif d’évaluation[22], sont-ils de purs produits de cette «  pensée » qui s’adosse à cet autre impératif d’être « créatif ». Comme si par exemple, l’optimisation fiscale (doux euphémisme pour parler du contournement de l’impôt et de la solidarité sociale) était le modèle de la créativité juridique et celui qui le promeut, le parangon de l’intelligence du droit.

La méthode oudropienne est un instrument de résistance intellectuelle contre les formes nouvelles de servitude engendrées par le « prêt-à-penser » médiatico-politique. Elle conduit à déconstruire tous les discours qui s’obstinent à vendre de la conviction (supposée) pour de l’intelligence. Elle permet au surplus de répondre à ce thème émergent de la justice prédictive, celle-là même qui se couvre des oripeaux du modernisme et des opportunités du big-data pour prédire les chances de succès d’un procès. Une telle conception normalisatrice du futur pousse au conservatisme, plus exactement à un conservatisme schizophrène car se parant des vertus de la modernité technologique. Ainsi, le summum du progrès serait-il de dire à un juge « vos collègues en grande majorité décident cela dans tel cas vous devez expliquer pourquoi vous ne les suivez pas ». Nous avons la faiblesse de penser qu’il vaut mieux dans ces conditions un droit potentiel qu’un droit prédit.

L’Oudropo,, ne pourrait-il pas aussi servir à créer de la littérature. Une sorte d’hommage de la démarche oudropienne à sa grande sœur oulipienne en quelque sorte !. Qu’on en juge : en proposant une contrainte consistant à soumettre l’article 545 du code civil (considéré alors comme pré-texte) à un logiciel libre de traduction plusieurs fois de suite, par exemple une traduction en anglais puis retraduction en français puis re-re-traduction en japonais enfin nouvelle traduction en français.

Le texte initial est le suivant : « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité». A l’issue du processus : « Quant à n’importe qui de lui ne peut pas être forcé dans l’abandon d’elle ; il est pour un but public et une blondeur et n’est pas l’amour d’une pièce détachée ».

On avouera que le résultat sonne comme un texte de l’Oulipo et montre par là même que la traduction juridique est un plagiaire par anticipation[23] de l’Oudropo,,.

[1] Lors du colloque sur l’Oulipo et les savoirs organisé par l’université Paris Diderot les 11-13 mai 2017, Jacques Jouet a indiqué qu’une contrainte oulipienne avait été dénommée : Dura lex, mollis lex (et mediocris lex), il s’agissait de rendre plus doux ou plus médiocre dans leur présentation des textes juridiques. Par exemple : Art. 205 du Code civil. – « Les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin » devenait « Les jeunes générations devraient comprendre qu’il n’est pas excessif de songer qu’ils pourraient distribuer quelques rogatons à leurs maman papa ou à leurs aînés proches, dans les cas bien improbables où ceux-ci connaîtraient quelques difficultés passagères pour s’assurer par eux-mêmes un minimum de subsistance » et Art. 205. – Tous les héritiers potentiels auront la tête tranchée s’ils ne font pas péter la sous-ventrière, non seulement de leurs procréateurs directs, mais de tous leurs aînés du clan sans exception, qui, ne serait-ce qu’un jour (a fortiori durablement) se verraient atteints de plein fouet par la paupérisation absolue.

[2] Oulipo, Abrégé de littérature potentielle, Mille et une nuits, 2002, p. 6.

[3] C. proc civ., art 747-1 « Si demande en est faite dans la commission rogatoire, et pour autant que la mesure d’instruction prescrive qu’il soit exclusivement procédé à une audition, le ministère de la justice peut en autoriser l’exécution directe par la juridiction étrangère, notamment par vidéoconférence, sans contrainte ni sanction possible ».

[4] Michel Troper, Véronique Champeil-Desplats et de Christophe Grzegorczyk ( dir)Théorie des contraintes juridiques, LGDJ 2005.

[5] Sur Cardozo, v. N. Dissaux, Le droit une question de style, Dalloz, Tiré à part, 2016.

[6] Parmi les références, A Garapon et D Salas (Dir.) , Imaginer la loi. Le droit dans la littérature, Michalon, Le bien commun, 2008 ( v. notamment pour une présentation du mouvement « Droit et littérature » aux Etats Unis, R Weisbert, Droit et littérature aux Etats-Unis et en France. Une première approche, p. 19 ).

[7] Sur John H Wigmore, v. A Simonin, « Make the Unorthodox Orthodox : John Henry Wigmore et la naissance de l’intérêt du droit pour la littérature », dans Imaginer la loi. Le droit dans la littérature, op cit. , p. 27 ; D. Salas ( dir.), La plume et le prétoire, La documentation française 2014.

[8] A Garapon et D Salas, Imaginer la loi. Le droit dans la littérature…, op cit, p. 8.

[9] G Vico. Origine de la poésie et du droit. De Constantia jurisprudentis ( 1721 ), Cafe Climat éditeur, 1983

[10] Mythe et tragédie en Grèce ancienne, Paris, Éditions Maspero, 1972.

[11] N Dissaux, Balzac, romancier du droit , Dalloz 2012 ; aussi. P.F Mourier, Balzac. L’injustice de la loi , Michalon , Le bien commun, 1996.

[12] N Dissaux, Anatole France. Leçons de droit, Mare et Martin 2016 ; v aussi J Michel, François Mauriac. La justice des Béatitudes, Michalon , Le bien commun , 2010.

[13] Ph Malaurie, Droit et littérature, Cujas 1997.

[14] F Defferrard ( Dir.) Le droit saisi par la science-fiction coll. Libre Droit, Editions Mare & Martin, 2017. ;Le droit selon Star Trek, coll. Libre Droit, Editions Mare & Martin, 2015.[

[15] Thesa Nostra ( Poitiers), Le droit dans les bandes dessinées, LGDJ 2012

[16] M Nussbaum, Poetic Justice, The literary imagination and public life

[17] http://irjs.univ-paris1.fr/labo/departement-de-recherche-justice-et-proces/site-de-loudropo

[18] A trois reprises l’expérience a été tentée en Master 2 qui a montré combien elle pouvait aider les étudiants à se libérer d’une approche parfois excessivement dogmatique

[19] Voir aussi, le ricochet, la coïncidence, la boite noire, l’arrosage, etc. voir Lexique oudropien

[20] M.L Mathieu, Les représentations dans la pensée des juristes, IRJS édit. 2014.

[21] Nous déformons ici le titre de l’ouvrage de J Bouveresse, Prodiges et vertiges de l’analogie : De l’abus des belles-lettres dans la pensée, Éditions Raisons d’agir, 1999.

[22] A. Abelhauser et a., La folie évaluation. Les nouvelles fabriques de la servitude, Les Mille et une nuits, 2011.

[23] Il s’agit d’un concept oulipien faisant remonter le mouvement à des précurseurs comme Roussel ou Valéry. Il montre que l’Oulipo (et donc aussi l’Oudropo,,) n’est ni un mouvement d’avant garde qui ferait table rase du passé ni un mouvement d’arrière garde qui entend conserver et répéter un passé momifié.

Voir Manifeste, les membres, qui sommes nous ?